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這項研究是由來自美國麻省理工學院、田納西大學和美國海軍研究實驗室
行政處罰法修訂，生態(tài)環(huán)境部門應關(guān)注什么？
來源:中國環(huán)境報
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作者:趙建峰
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發(fā)布時間: 2021-01-29
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主動適應立法新變化，切實做到依法治污
◆趙建峰
1月22日，十三屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過了新修訂的《行政處罰法》。自1996年頒布施行以來，這是行政處罰法的第三次修訂。新修訂的行政處罰法將于2021年7月15日起施行。作為行政處罰領(lǐng)域的“母法”，新的行政處罰法給行政監(jiān)管，特別是行政處罰提出了一系列新要求。對于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法而言，要主動適應此類新變化，切實做到依法治污。
關(guān)注一：明確“限制生產(chǎn)”是行政處罰不是行政命令，必須嚴格遵循辦案流程
《環(huán)境保護法》早就規(guī)定了“限制生產(chǎn)”的內(nèi)容，該法第60條規(guī)定“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者超過污染物排放標準或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的，縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門可以責令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施。”但關(guān)于“限制生產(chǎn)”的行為性質(zhì)，法律上并未有明確的界定。不少地方將“限制生產(chǎn)”作為“行政命令”對待。
而根據(jù)《環(huán)境行政處罰辦法》第12條之規(guī)定，“根據(jù)最高人民法院關(guān)于行政行為種類和規(guī)范行政案件案由的規(guī)定，行政命令不屬行政處罰。行政命令不適用行政處罰程序的規(guī)定?！睋?jù)此，不少地區(qū)在具體案件辦理中，將限制生產(chǎn)以行政命令的形式作出，未嚴格遵循行政處罰程序。
此次，《行政處罰法》第9條將“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”作為行政處罰的種類明確列出，某種意義上正是對“限制生產(chǎn)”行為的定性。今后，生態(tài)環(huán)境部門在作出“限制生產(chǎn)”時，必須嚴格遵循行政處罰程序。在作出限制生產(chǎn)處罰決定前，依法告知當事人享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利，充分聽取當事人的意見。
關(guān)注二：用好行政協(xié)助制度，調(diào)查生態(tài)環(huán)境違法企業(yè)員工信息不用再“公事私辦”甚至“公事難辦”
在司法領(lǐng)域，“協(xié)助”是一個常見詞。《民事訴訟法》中明確規(guī)定了有關(guān)單位在人民法院在調(diào)查、執(zhí)行過程中的協(xié)助義務。在行政執(zhí)法中，盡管實踐中已經(jīng)有了具體的“行政協(xié)助”行為，但囿于法律規(guī)定的缺乏，不少“行政協(xié)助”實際上依托于行政行為實施人的私人關(guān)系而實現(xiàn)，某種意義上是“公事私辦”，甚至可能出現(xiàn)“公事難辦”的情況。
例如，對生態(tài)環(huán)境違法行為人員身份調(diào)查時，特別是涉及暗管、滲井、滲坑、設(shè)施不正常運行等具體違法行為人員固定時，不少生態(tài)環(huán)境部門無法查實企業(yè)員工的詳細身份、社保記錄等信息。工商、稅務等部門可以告知具體情況，卻無法出具正式的情況說明。案件辦理往往受到影響。
此次《行政處罰法》第26條明確規(guī)定“行政機關(guān)因?qū)嵤┬姓幜P的需要，可以向有關(guān)機關(guān)提出協(xié)助請求。協(xié)助事項屬于被請求機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的，應當依法予以協(xié)助。”該條規(guī)定，客觀上解決了生態(tài)環(huán)境部門信息獲取難的問題，進一步增強了生態(tài)環(huán)境部門對違法行為信息的獲取能力。
需要注意的是，對于“行政協(xié)助”的限制也是明確的，即“實施行政處罰的需要”時，才可以提出類似協(xié)助請求。具體操作中，生態(tài)環(huán)境部門可以通過協(xié)助請求函，附加違法行為立案登記表、違法行為調(diào)查材料等形式，向有關(guān)部門提出申請。
關(guān)注三：明確先“刑事”后“行政”的處罰要求，生態(tài)環(huán)境部門不能“先下手為強”
在生態(tài)環(huán)境執(zhí)法過程中，行政違法與刑事犯罪往往交織存在，更多的時候是一線之隔。如非法處置危險廢物，即以三噸為界。正因為如此，不少生態(tài)環(huán)境部門在辦理環(huán)境違法案件時，往往不能準確把握行政處罰與刑事處罰的先后順序。加之近年來對于執(zhí)法辦案的考核，不少地區(qū)對于環(huán)境違法案件往往是“辦了再說”。
修訂后的《行政處罰法》第27條對于行政處罰與刑事處罰辦理順序作出了明確規(guī)定，“違法行為涉嫌犯罪的，行政機關(guān)應當及時將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責任。對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關(guān)應當及時將案件移送有關(guān)行政機關(guān)?！?/span>
需要說明的是，“應當及時”，以及移送司法機關(guān)后的“再移送義務”均是此次《行政處罰法》的新增內(nèi)容。
由此可見，法律對于行政處罰與刑事處罰的辦案順序中，明確了先“刑事”、后“行政”的處罰要求。
如果說《行政處罰法》對此規(guī)定還相對“隱晦”的話，原環(huán)境保護部、公安部和最高人民檢察院聯(lián)合研究制發(fā)的《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》（環(huán)環(huán)監(jiān)〔2017〕17號）對此規(guī)定則更為直白。該辦法第16條規(guī)定，環(huán)保部門向公安機關(guān)移送涉嫌環(huán)境犯罪案件，“未作出行政處罰決定的，原則上應當在公安機關(guān)決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰后，再決定是否給予行政處罰。”簡言之，生態(tài)環(huán)境部門對于涉嫌犯罪的案件絕不能“先下手為強”。
當然，生態(tài)環(huán)境部門在將環(huán)境違法案件移送司法機關(guān)前，并非絕對不能做出行政處罰，這要視生態(tài)環(huán)境部門發(fā)現(xiàn)“違法行為涉嫌犯罪”的時間而定。如果生態(tài)環(huán)境部門是在作出行政處罰后，才發(fā)現(xiàn)行政相對人“涉嫌犯罪”，此類情況下先行作出的“行政處罰”并不違法。
關(guān)注四：以違法行為人所取得的所有款項計算違法所得，無需考慮合理成本等因素
應該說，生態(tài)環(huán)境部門對于“違法所得”的概念并不陌生。在生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域，不少法律中均有“違法所得”的表述。
《大氣污染防治法》第109條規(guī)定“生產(chǎn)超過污染物排放標準的機動車、非道路移動機械的，由省級以上人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門責令改正，沒收違法所得，并處貨值金額一倍以上三倍以下的罰款”；《固體廢物污染環(huán)境防治法》第102條規(guī)定，企業(yè)存在“產(chǎn)生、收集、貯存、運輸、利用、處置固體廢物的單位未依法及時公開固體廢物污染環(huán)境防治信息”等行為時，“由生態(tài)環(huán)境主管部門責令改正，處以罰款，沒收違法所得”。
但是，在具體計算過程中，如何計算“違法所得”的數(shù)額、是否要剔除違法行為相對人合理的成本等問題一直沒有明確的界定。
此次《行政處罰法》對此予以了明確。該法第28條規(guī)定“違法所得是指實施違法行為所取得的款項?！焙喲灾?，在計算違法所得時，以違法行為人所取得的所有款項計算，而無需考慮行為人在實施違法行為時付出的合理成本等因素。應該說，該條規(guī)定進一步方便了行政執(zhí)法，也減少了行政監(jiān)管過程中的爭議。
關(guān)注五：把握3個關(guān)鍵，依法運用好“首違不罰”規(guī)定
在行政實踐中，“首違不罰”并不是一個新鮮詞。一些行政執(zhí)法領(lǐng)域早有嘗試和探索。湖南、深圳等地早在多年前就開展交通違法行為首違不罰探索。2020年8月，上海、江蘇、浙江、安徽等長三角稅務部門則聯(lián)合出臺了《長江三角洲區(qū)域稅務輕微違法行為“首違不罰”清單》。
此次《行政處罰法》首次從法律的角度對此作出明確規(guī)定。該法第33條規(guī)定“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”這意味著“首違不罰”即將在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域推開。從相關(guān)領(lǐng)域?qū)嵺`看，后續(xù)國家或者地方極有可能出臺類似的“首違不罰”清單。在此之前，做好“首違不罰”工作，需要把握以下幾個關(guān)鍵。
一是“首違不罰”的起點如何界定。
簡言之，首次違法從何時開始計算，是行政相對人歷史上從未有過違法，還是從某個特定的時間段開始計算。關(guān)于這一點，還需要相關(guān)行政部門進一步予以明確。從現(xiàn)有開展“首違不罰”的相關(guān)部門實踐看，“歷史上從未有過違法”顯然難以操作和確定。更合理的操作路徑是確定一個具體的時間段，在該時間段內(nèi)沒有違法，此后出現(xiàn)的違法即視為“首違”。
《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》第41條將這一時間段確定為“違法行為發(fā)生之日前二十四個月內(nèi)”?！堕L江三角洲區(qū)域稅務輕微違法行為“首違不罰”清單》將這一時間段確定為“一年內(nèi)首次違反”。
對于生態(tài)環(huán)境部門而言，亟需頂層確定具體的操作細則。在此之前，如果地方自行開展實施“首違不罰”規(guī)定時，可以參照前述相關(guān)規(guī)定，確定一個相對合理的期限?？紤]到生態(tài)環(huán)境違法行為危害后果較大，處罰額度也較高，該時間段應當相對長一點，以一年以上為宜。
二是準確把握好“首違不罰”的適用條件。
“首違不罰”的適用是有條件的，不僅僅是“首違”即可，還需要同時滿足“危害后果輕微并及時改正的”要求。值得注意的是，“首違不罰”是與“輕微不處罰”明顯區(qū)分的。在“輕微不處罰”中，要求“沒有造成危害后果”。而在“首違不罰”中，則允許“危害后果”的存在，只不過“危害后果”應當是輕微的，并且得到了“及時改正”。
應該說，關(guān)于這兩類要求，都是需要相應的客觀證據(jù)予以證明的。生態(tài)環(huán)境執(zhí)法人員對于此類“首違不罰”案件，要及時固定好相關(guān)證據(jù)，并在調(diào)查中予以體現(xiàn)。
三是依法處理好“首違不罰”的決定形式。
“首違不罰”與違法行為不存在不是一個概念，僅僅是因為危害后果輕微，并且存在及時改正的情況，由行政機關(guān)決定不予處罰。
《行政處罰法》第57條規(guī)定，調(diào)查終結(jié)行政機關(guān)負責人應當對調(diào)查結(jié)果進行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定，“違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰?！?/span>
簡言之，“首違不罰”是調(diào)查終結(jié)后經(jīng)過審查作出的決定，該決定并非在立案階段就有了定論。因此，“首違不罰”并不影響案件正常的“立案調(diào)查”。同時，考慮到“首違不罰”對后續(xù)違法行為的影響，即如果第二次違法必須處罰。對于“首違不罰”以行政處罰決定的形式作出更加合理，而不應以“首違不罰”不予立案，也不宜在立案后予以銷案處理。
關(guān)注六：生態(tài)環(huán)境違法行為追溯期限有可能從“二年”變成“五年”
此前，關(guān)于行政違法行為的追溯期限是明確且固定的“二年”。此次《行政處罰法》修訂后，行政違法行為追溯期限有了新的規(guī)定。《行政處罰法》第36條規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外?！?/span>
生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的違法情形，顯然有可能涉及“公民生命健康安全”，比如非法填埋處置危險廢物等。該類情況下，生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域極有可能出現(xiàn)五年追溯期的情形。
對于該追溯期限的把握，需要把握兩個關(guān)鍵：一是“涉及公民生命健康安全、金融安全”，這一點需要在環(huán)境執(zhí)法調(diào)查過程中予以適當體現(xiàn)；二是“有危害后果”。關(guān)于危害后果，可能出現(xiàn)兩類理解，一類與“公民生命健康安全、金融安全”相關(guān)的危害后果，另一類與“公民生命健康安全、金融安全”無關(guān)的后果。對生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域而言，此類情況極容易出現(xiàn)，比如環(huán)境污染行為，尚未危及“公民生命健康安全、金融安全”，但是造成了環(huán)境污染。
筆者個人理解，《行政處罰法》作出五年追訴期規(guī)定的初衷在于保護“公民生命健康安全、金融安全”，因此對于“危害后果”的理解應當是與“公民生命健康安全、金融安全”相關(guān)的，而不應當無限放大。對于這一后果的證明，同樣需要在調(diào)查中固定相關(guān)證據(jù)。
生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于建設(shè)項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環(huán)政法函〔2018〕31號）規(guī)定，“‘未批先建’違法行為自建設(shè)行為終了之日起二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，環(huán)保部門應當遵守行政處罰法第二十九條的規(guī)定，不予行政處罰?！薄缎姓幜P法》2021年7月15日施行后，該條的適用也將作出相應調(diào)整。具體的追溯期限，需要生態(tài)環(huán)境執(zhí)法部門根據(jù)實際調(diào)查情況確定。
關(guān)注七：輕微程序性違法雖違法但行政處罰依然有效，如當事人拒絕履行，生態(tài)環(huán)境部門可申請法院執(zhí)行
近年來，隨著生態(tài)環(huán)境執(zhí)法力度越來越大，行政復議、訴訟率也越來越高。在實際行政處罰過程中，難免出現(xiàn)復議、訴訟中被確認違法的行政處罰案件。
一些地區(qū)生態(tài)環(huán)境部門對于被確認違法的“行政處罰”案件后續(xù)如何處理一直很困惑。部分符合條件的案件可以重新作出行政處罰，而有些輕微程序性違法，卻無法補救。
以生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的行政處罰期限為例，目前《環(huán)境行政處罰辦法》規(guī)定，“環(huán)境保護行政處罰案件應當自立案之日起的3個月內(nèi)作出處理決定。”但實際辦案過程中，超期辦案的情況并不鮮見。該類案件在復議、訴訟過程中往往被確認違法。
此次，《行政處罰法》第38條規(guī)定，“違反法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的，行政處罰無效?！狈囱灾?，在輕微違法的情況下，雖然被確認違法，行政處罰仍然是有效的。在該類情況下，行政處罰仍需執(zhí)行。當事人拒絕履行的，生態(tài)環(huán)境部門可據(jù)此向人民法院申請執(zhí)行。
關(guān)注八：明確在線監(jiān)控數(shù)據(jù)運用于行政處罰必須經(jīng)過“法制和技術(shù)”雙審核，這意味著今后生態(tài)環(huán)境部門還需要開展有效性審核
近年來，隨著生態(tài)環(huán)境工作的深入推進，在線監(jiān)控、視頻監(jiān)控等科技手段已經(jīng)成為生態(tài)環(huán)境非現(xiàn)場監(jiān)管的重要技術(shù)支撐。生態(tài)環(huán)境部在近期印發(fā)的《關(guān)于優(yōu)化生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法方式提高執(zhí)法效能的指導意見》（環(huán)執(zhí)法〔2021〕1號）中，明確提出“推進完善法規(guī)和標準，強化污染源自動監(jiān)測數(shù)據(jù)用于行政處罰。”但在具體監(jiān)管中，如何正確運用好“污染源自動監(jiān)測數(shù)據(jù)”一直困擾著基層生態(tài)環(huán)境執(zhí)法部門。
2017年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于深化環(huán)境監(jiān)測改革提高環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)質(zhì)量的意見》，其中第9項內(nèi)容規(guī)定排污單位要落實自行監(jiān)測數(shù)據(jù)質(zhì)量主體責任，“對數(shù)據(jù)的真實性負責”。該意見第10項規(guī)定，“取消環(huán)境保護部門負責的有效性審核。重點排污單位自行開展污染源自動監(jiān)測的手工比對，及時處理異常情況，確保監(jiān)測數(shù)據(jù)完整有效。自動監(jiān)測數(shù)據(jù)可作為環(huán)境行政處罰等監(jiān)管執(zhí)法的依據(jù)?！?/span>
正是基于該相關(guān)規(guī)定，一些地區(qū)生態(tài)環(huán)境部門一度認為，國家規(guī)定了企業(yè)對監(jiān)測數(shù)據(jù)的主體責任，由企業(yè)自行對監(jiān)測真實性負責。因此，自動監(jiān)測數(shù)據(jù)可以直接作為行政處罰依據(jù)。
此次，《行政處罰法》對于在線監(jiān)控等非現(xiàn)場數(shù)據(jù)的運用提出了明確的條件和標準。《行政處罰法》第41條規(guī)定，“行政機關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實的，應當經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標準、設(shè)置合理、標志明顯，設(shè)置地點應當向社會公布。”
簡言之，在線監(jiān)控的數(shù)據(jù)運用必須經(jīng)過“法制和技術(shù)”雙審核。對于在線監(jiān)控的審核而言，也就是此前生態(tài)環(huán)境部門開展的有效性審核。盡管國家取消了生態(tài)環(huán)境部門負責的有效性審核。但如果需要將在線監(jiān)控數(shù)據(jù)作為行政處罰的事實依據(jù)，還是需要生態(tài)環(huán)境部門開展有效性審核工作，除非行政相對人已經(jīng)自行開展了相關(guān)工作。
關(guān)注九：暗查不等同于執(zhí)法，要妥善做好環(huán)境暗查暗訪工作
行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部經(jīng)常采取“四不兩直”的方式開展調(diào)研。在行政執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法人員也常常采取暗訪的形式獲取第一手的環(huán)境違法信息。特別是對于一些隱蔽性、惡意性環(huán)境違法而言，暗訪暗查常常能取得出其不意的效果。
但是暗查不等同于執(zhí)法。此次《行政處罰法》從規(guī)范文明執(zhí)法，以及保護行政相對人的角度，對于暗訪暗查做了某種形式的限制?！缎姓幜P法》第五十五條規(guī)定，“執(zhí)法人員在調(diào)查或者進行檢查時，應當主動向當事人或者有關(guān)人員出示執(zhí)法證件。”“執(zhí)法人員不出示執(zhí)法證件的，當事人或者有關(guān)人員有權(quán)拒絕接受調(diào)查或者檢查?！?/span>
對于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法人員，要更加注重自身執(zhí)法行為的規(guī)范性，切實做到亮證執(zhí)法。同時，在暗查暗訪工作中，要準確把握調(diào)查行為的界限，在未出示執(zhí)法證件前，不得隨意開展調(diào)查、檢查工作。更為重要的是，要注意做好自身安全防護工作，避免行為不當而得不到法律保護。
1月22日，十三屆全國人大常委會第二十五次會議表決通過了新修訂的《行政處罰法》。自1996年頒布施行以來，這是行政處罰法的第三次修訂。新修訂的行政處罰法將于2021年7月15日起施行。作為行政處罰領(lǐng)域的“母法”，新的行政處罰法給行政監(jiān)管，特別是行政處罰提出了一系列新要求。對于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法而言，要主動適應此類新變化，切實做到依法治污。
關(guān)注一：明確“限制生產(chǎn)”是行政處罰不是行政命令，必須嚴格遵循辦案流程
《環(huán)境保護法》早就規(guī)定了“限制生產(chǎn)”的內(nèi)容，該法第60條規(guī)定“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者超過污染物排放標準或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的，縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門可以責令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施。”但關(guān)于“限制生產(chǎn)”的行為性質(zhì)，法律上并未有明確的界定。不少地方將“限制生產(chǎn)”作為“行政命令”對待。
而根據(jù)《環(huán)境行政處罰辦法》第12條之規(guī)定，“根據(jù)最高人民法院關(guān)于行政行為種類和規(guī)范行政案件案由的規(guī)定，行政命令不屬行政處罰。行政命令不適用行政處罰程序的規(guī)定?！睋?jù)此，不少地區(qū)在具體案件辦理中，將限制生產(chǎn)以行政命令的形式作出，未嚴格遵循行政處罰程序。
此次，《行政處罰法》第9條將“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”作為行政處罰的種類明確列出，某種意義上正是對“限制生產(chǎn)”行為的定性。今后，生態(tài)環(huán)境部門在作出“限制生產(chǎn)”時，必須嚴格遵循行政處罰程序。在作出限制生產(chǎn)處罰決定前，依法告知當事人享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利，充分聽取當事人的意見。
關(guān)注二：用好行政協(xié)助制度，調(diào)查生態(tài)環(huán)境違法企業(yè)員工信息不用再“公事私辦”甚至“公事難辦”
在司法領(lǐng)域，“協(xié)助”是一個常見詞。《民事訴訟法》中明確規(guī)定了有關(guān)單位在人民法院在調(diào)查、執(zhí)行過程中的協(xié)助義務。在行政執(zhí)法中，盡管實踐中已經(jīng)有了具體的“行政協(xié)助”行為，但囿于法律規(guī)定的缺乏，不少“行政協(xié)助”實際上依托于行政行為實施人的私人關(guān)系而實現(xiàn)，某種意義上是“公事私辦”，甚至可能出現(xiàn)“公事難辦”的情況。
例如，對生態(tài)環(huán)境違法行為人員身份調(diào)查時，特別是涉及暗管、滲井、滲坑、設(shè)施不正常運行等具體違法行為人員固定時，不少生態(tài)環(huán)境部門無法查實企業(yè)員工的詳細身份、社保記錄等信息。工商、稅務等部門可以告知具體情況，卻無法出具正式的情況說明。案件辦理往往受到影響。
此次《行政處罰法》第26條明確規(guī)定“行政機關(guān)因?qū)嵤┬姓幜P的需要，可以向有關(guān)機關(guān)提出協(xié)助請求。協(xié)助事項屬于被請求機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的，應當依法予以協(xié)助。”該條規(guī)定，客觀上解決了生態(tài)環(huán)境部門信息獲取難的問題，進一步增強了生態(tài)環(huán)境部門對違法行為信息的獲取能力。
需要注意的是，對于“行政協(xié)助”的限制也是明確的，即“實施行政處罰的需要”時，才可以提出類似協(xié)助請求。具體操作中，生態(tài)環(huán)境部門可以通過協(xié)助請求函，附加違法行為立案登記表、違法行為調(diào)查材料等形式，向有關(guān)部門提出申請。
關(guān)注三：明確先“刑事”后“行政”的處罰要求，生態(tài)環(huán)境部門不能“先下手為強”
在生態(tài)環(huán)境執(zhí)法過程中，行政違法與刑事犯罪往往交織存在，更多的時候是一線之隔。如非法處置危險廢物，即以三噸為界。正因為如此，不少生態(tài)環(huán)境部門在辦理環(huán)境違法案件時，往往不能準確把握行政處罰與刑事處罰的先后順序。加之近年來對于執(zhí)法辦案的考核，不少地區(qū)對于環(huán)境違法案件往往是“辦了再說”。
修訂后的《行政處罰法》第27條對于行政處罰與刑事處罰辦理順序作出了明確規(guī)定，“違法行為涉嫌犯罪的，行政機關(guān)應當及時將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責任。對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關(guān)應當及時將案件移送有關(guān)行政機關(guān)?！?/span>
需要說明的是，“應當及時”，以及移送司法機關(guān)后的“再移送義務”均是此次《行政處罰法》的新增內(nèi)容。
由此可見，法律對于行政處罰與刑事處罰的辦案順序中，明確了先“刑事”、后“行政”的處罰要求。
如果說《行政處罰法》對此規(guī)定還相對“隱晦”的話，原環(huán)境保護部、公安部和最高人民檢察院聯(lián)合研究制發(fā)的《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》（環(huán)環(huán)監(jiān)〔2017〕17號）對此規(guī)定則更為直白。該辦法第16條規(guī)定，環(huán)保部門向公安機關(guān)移送涉嫌環(huán)境犯罪案件，“未作出行政處罰決定的，原則上應當在公安機關(guān)決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰后，再決定是否給予行政處罰。”簡言之，生態(tài)環(huán)境部門對于涉嫌犯罪的案件絕不能“先下手為強”。
當然，生態(tài)環(huán)境部門在將環(huán)境違法案件移送司法機關(guān)前，并非絕對不能做出行政處罰，這要視生態(tài)環(huán)境部門發(fā)現(xiàn)“違法行為涉嫌犯罪”的時間而定。如果生態(tài)環(huán)境部門是在作出行政處罰后，才發(fā)現(xiàn)行政相對人“涉嫌犯罪”，此類情況下先行作出的“行政處罰”并不違法。
關(guān)注四：以違法行為人所取得的所有款項計算違法所得，無需考慮合理成本等因素
應該說，生態(tài)環(huán)境部門對于“違法所得”的概念并不陌生。在生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域，不少法律中均有“違法所得”的表述。
《大氣污染防治法》第109條規(guī)定“生產(chǎn)超過污染物排放標準的機動車、非道路移動機械的，由省級以上人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門責令改正，沒收違法所得，并處貨值金額一倍以上三倍以下的罰款”；《固體廢物污染環(huán)境防治法》第102條規(guī)定，企業(yè)存在“產(chǎn)生、收集、貯存、運輸、利用、處置固體廢物的單位未依法及時公開固體廢物污染環(huán)境防治信息”等行為時，“由生態(tài)環(huán)境主管部門責令改正，處以罰款，沒收違法所得”。
但是，在具體計算過程中，如何計算“違法所得”的數(shù)額、是否要剔除違法行為相對人合理的成本等問題一直沒有明確的界定。
此次《行政處罰法》對此予以了明確。該法第28條規(guī)定“違法所得是指實施違法行為所取得的款項?！焙喲灾?，在計算違法所得時，以違法行為人所取得的所有款項計算，而無需考慮行為人在實施違法行為時付出的合理成本等因素。應該說，該條規(guī)定進一步方便了行政執(zhí)法，也減少了行政監(jiān)管過程中的爭議。
關(guān)注五：把握3個關(guān)鍵，依法運用好“首違不罰”規(guī)定
在行政實踐中，“首違不罰”并不是一個新鮮詞。一些行政執(zhí)法領(lǐng)域早有嘗試和探索。湖南、深圳等地早在多年前就開展交通違法行為首違不罰探索。2020年8月，上海、江蘇、浙江、安徽等長三角稅務部門則聯(lián)合出臺了《長江三角洲區(qū)域稅務輕微違法行為“首違不罰”清單》。
此次《行政處罰法》首次從法律的角度對此作出明確規(guī)定。該法第33條規(guī)定“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”這意味著“首違不罰”即將在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域推開。從相關(guān)領(lǐng)域?qū)嵺`看，后續(xù)國家或者地方極有可能出臺類似的“首違不罰”清單。在此之前，做好“首違不罰”工作，需要把握以下幾個關(guān)鍵。
一是“首違不罰”的起點如何界定。
簡言之，首次違法從何時開始計算，是行政相對人歷史上從未有過違法，還是從某個特定的時間段開始計算。關(guān)于這一點，還需要相關(guān)行政部門進一步予以明確。從現(xiàn)有開展“首違不罰”的相關(guān)部門實踐看，“歷史上從未有過違法”顯然難以操作和確定。更合理的操作路徑是確定一個具體的時間段，在該時間段內(nèi)沒有違法，此后出現(xiàn)的違法即視為“首違”。
《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》第41條將這一時間段確定為“違法行為發(fā)生之日前二十四個月內(nèi)”?！堕L江三角洲區(qū)域稅務輕微違法行為“首違不罰”清單》將這一時間段確定為“一年內(nèi)首次違反”。
對于生態(tài)環(huán)境部門而言，亟需頂層確定具體的操作細則。在此之前，如果地方自行開展實施“首違不罰”規(guī)定時，可以參照前述相關(guān)規(guī)定，確定一個相對合理的期限?？紤]到生態(tài)環(huán)境違法行為危害后果較大，處罰額度也較高，該時間段應當相對長一點，以一年以上為宜。
二是準確把握好“首違不罰”的適用條件。
“首違不罰”的適用是有條件的，不僅僅是“首違”即可，還需要同時滿足“危害后果輕微并及時改正的”要求。值得注意的是，“首違不罰”是與“輕微不處罰”明顯區(qū)分的。在“輕微不處罰”中，要求“沒有造成危害后果”。而在“首違不罰”中，則允許“危害后果”的存在，只不過“危害后果”應當是輕微的，并且得到了“及時改正”。
應該說，關(guān)于這兩類要求，都是需要相應的客觀證據(jù)予以證明的。生態(tài)環(huán)境執(zhí)法人員對于此類“首違不罰”案件，要及時固定好相關(guān)證據(jù)，并在調(diào)查中予以體現(xiàn)。
三是依法處理好“首違不罰”的決定形式。
“首違不罰”與違法行為不存在不是一個概念，僅僅是因為危害后果輕微，并且存在及時改正的情況，由行政機關(guān)決定不予處罰。
《行政處罰法》第57條規(guī)定，調(diào)查終結(jié)行政機關(guān)負責人應當對調(diào)查結(jié)果進行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定，“違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰?！?/span>
簡言之，“首違不罰”是調(diào)查終結(jié)后經(jīng)過審查作出的決定，該決定并非在立案階段就有了定論。因此，“首違不罰”并不影響案件正常的“立案調(diào)查”。同時，考慮到“首違不罰”對后續(xù)違法行為的影響，即如果第二次違法必須處罰。對于“首違不罰”以行政處罰決定的形式作出更加合理，而不應以“首違不罰”不予立案，也不宜在立案后予以銷案處理。
關(guān)注六：生態(tài)環(huán)境違法行為追溯期限有可能從“二年”變成“五年”
此前，關(guān)于行政違法行為的追溯期限是明確且固定的“二年”。此次《行政處罰法》修訂后，行政違法行為追溯期限有了新的規(guī)定。《行政處罰法》第36條規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外?！?/span>
生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的違法情形，顯然有可能涉及“公民生命健康安全”，比如非法填埋處置危險廢物等。該類情況下，生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域極有可能出現(xiàn)五年追溯期的情形。
對于該追溯期限的把握，需要把握兩個關(guān)鍵：一是“涉及公民生命健康安全、金融安全”，這一點需要在環(huán)境執(zhí)法調(diào)查過程中予以適當體現(xiàn)；二是“有危害后果”。關(guān)于危害后果，可能出現(xiàn)兩類理解，一類與“公民生命健康安全、金融安全”相關(guān)的危害后果，另一類與“公民生命健康安全、金融安全”無關(guān)的后果。對生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域而言，此類情況極容易出現(xiàn)，比如環(huán)境污染行為，尚未危及“公民生命健康安全、金融安全”，但是造成了環(huán)境污染。
筆者個人理解，《行政處罰法》作出五年追訴期規(guī)定的初衷在于保護“公民生命健康安全、金融安全”，因此對于“危害后果”的理解應當是與“公民生命健康安全、金融安全”相關(guān)的，而不應當無限放大。對于這一后果的證明，同樣需要在調(diào)查中固定相關(guān)證據(jù)。
生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于建設(shè)項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環(huán)政法函〔2018〕31號）規(guī)定，“‘未批先建’違法行為自建設(shè)行為終了之日起二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，環(huán)保部門應當遵守行政處罰法第二十九條的規(guī)定，不予行政處罰?！薄缎姓幜P法》2021年7月15日施行后，該條的適用也將作出相應調(diào)整。具體的追溯期限，需要生態(tài)環(huán)境執(zhí)法部門根據(jù)實際調(diào)查情況確定。
關(guān)注七：輕微程序性違法雖違法但行政處罰依然有效，如當事人拒絕履行，生態(tài)環(huán)境部門可申請法院執(zhí)行
近年來，隨著生態(tài)環(huán)境執(zhí)法力度越來越大，行政復議、訴訟率也越來越高。在實際行政處罰過程中，難免出現(xiàn)復議、訴訟中被確認違法的行政處罰案件。
一些地區(qū)生態(tài)環(huán)境部門對于被確認違法的“行政處罰”案件后續(xù)如何處理一直很困惑。部分符合條件的案件可以重新作出行政處罰，而有些輕微程序性違法，卻無法補救。
以生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的行政處罰期限為例，目前《環(huán)境行政處罰辦法》規(guī)定，“環(huán)境保護行政處罰案件應當自立案之日起的3個月內(nèi)作出處理決定。”但實際辦案過程中，超期辦案的情況并不鮮見。該類案件在復議、訴訟過程中往往被確認違法。
此次，《行政處罰法》第38條規(guī)定，“違反法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的，行政處罰無效?！狈囱灾?，在輕微違法的情況下，雖然被確認違法，行政處罰仍然是有效的。在該類情況下，行政處罰仍需執(zhí)行。當事人拒絕履行的，生態(tài)環(huán)境部門可據(jù)此向人民法院申請執(zhí)行。
關(guān)注八：明確在線監(jiān)控數(shù)據(jù)運用于行政處罰必須經(jīng)過“法制和技術(shù)”雙審核，這意味著今后生態(tài)環(huán)境部門還需要開展有效性審核
近年來，隨著生態(tài)環(huán)境工作的深入推進，在線監(jiān)控、視頻監(jiān)控等科技手段已經(jīng)成為生態(tài)環(huán)境非現(xiàn)場監(jiān)管的重要技術(shù)支撐。生態(tài)環(huán)境部在近期印發(fā)的《關(guān)于優(yōu)化生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法方式提高執(zhí)法效能的指導意見》（環(huán)執(zhí)法〔2021〕1號）中，明確提出“推進完善法規(guī)和標準，強化污染源自動監(jiān)測數(shù)據(jù)用于行政處罰。”但在具體監(jiān)管中，如何正確運用好“污染源自動監(jiān)測數(shù)據(jù)”一直困擾著基層生態(tài)環(huán)境執(zhí)法部門。
2017年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于深化環(huán)境監(jiān)測改革提高環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)質(zhì)量的意見》，其中第9項內(nèi)容規(guī)定排污單位要落實自行監(jiān)測數(shù)據(jù)質(zhì)量主體責任，“對數(shù)據(jù)的真實性負責”。該意見第10項規(guī)定，“取消環(huán)境保護部門負責的有效性審核。重點排污單位自行開展污染源自動監(jiān)測的手工比對，及時處理異常情況，確保監(jiān)測數(shù)據(jù)完整有效。自動監(jiān)測數(shù)據(jù)可作為環(huán)境行政處罰等監(jiān)管執(zhí)法的依據(jù)?！?/span>
正是基于該相關(guān)規(guī)定，一些地區(qū)生態(tài)環(huán)境部門一度認為，國家規(guī)定了企業(yè)對監(jiān)測數(shù)據(jù)的主體責任，由企業(yè)自行對監(jiān)測真實性負責。因此，自動監(jiān)測數(shù)據(jù)可以直接作為行政處罰依據(jù)。
此次，《行政處罰法》對于在線監(jiān)控等非現(xiàn)場數(shù)據(jù)的運用提出了明確的條件和標準。《行政處罰法》第41條規(guī)定，“行政機關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實的，應當經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標準、設(shè)置合理、標志明顯，設(shè)置地點應當向社會公布。”
簡言之，在線監(jiān)控的數(shù)據(jù)運用必須經(jīng)過“法制和技術(shù)”雙審核。對于在線監(jiān)控的審核而言，也就是此前生態(tài)環(huán)境部門開展的有效性審核。盡管國家取消了生態(tài)環(huán)境部門負責的有效性審核。但如果需要將在線監(jiān)控數(shù)據(jù)作為行政處罰的事實依據(jù)，還是需要生態(tài)環(huán)境部門開展有效性審核工作，除非行政相對人已經(jīng)自行開展了相關(guān)工作。
關(guān)注九：暗查不等同于執(zhí)法，要妥善做好環(huán)境暗查暗訪工作
行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部經(jīng)常采取“四不兩直”的方式開展調(diào)研。在行政執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法人員也常常采取暗訪的形式獲取第一手的環(huán)境違法信息。特別是對于一些隱蔽性、惡意性環(huán)境違法而言，暗訪暗查常常能取得出其不意的效果。
但是暗查不等同于執(zhí)法。此次《行政處罰法》從規(guī)范文明執(zhí)法，以及保護行政相對人的角度，對于暗訪暗查做了某種形式的限制?！缎姓幜P法》第五十五條規(guī)定，“執(zhí)法人員在調(diào)查或者進行檢查時，應當主動向當事人或者有關(guān)人員出示執(zhí)法證件。”“執(zhí)法人員不出示執(zhí)法證件的，當事人或者有關(guān)人員有權(quán)拒絕接受調(diào)查或者檢查?！?/span>
對于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法人員，要更加注重自身執(zhí)法行為的規(guī)范性，切實做到亮證執(zhí)法。同時，在暗查暗訪工作中，要準確把握調(diào)查行為的界限，在未出示執(zhí)法證件前，不得隨意開展調(diào)查、檢查工作。更為重要的是，要注意做好自身安全防護工作，避免行為不當而得不到法律保護。
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